Unternehmenskauf in Australien
Der Erwerb eines Unternehmens in Australien ist oftmals der schnellste Weg eines Markteintritts für Unternehmen. Das Erfordernis, eine Plattform aus eigenen Kräften zu errichten, entfällt. Weiterhin kann die Ausstellung von Aufenthaltsgenehmigungen beschleunigt werden. Ein typischer Fall ist zum Beispiel der Kauf des eigenen Vertriebshändlers.
Je nach Industriesektor können wir Ihnen gegebenenfalls bei der Suche nach passenden Akquisitionsobjekten behilflich sein. Bitte fragen Sie auch nach unserer due diligence Checkliste.
Wie verläuft ein Unternehmenskauf in Australien?
Sie können entweder die Wirtschaftsgüter des Unternehmens (Asset Deal) oder seine Anteile (Share Deal) erwerben. Bei der Akquisition von Anteilen fällt keine Mehrwertsteuer (GST) an, wogegen sie beim Asset Deal in der Regel erhoben wird, wenn das ganze Business erworben wird. Nach wie vor muss auch Stamp Duty nach einem Asset Deal an die jeweiligen Landesfinanzämter (offices of state revenue) abgeführt werden, in denen das Unternehmen, dessen gesamtes Businsess und Anlagevermögen verkauft wurde, tätig war. Bei einigen Staaten beschränkt sich das auf Waren und Land, bei anderen wie Queensland, Western Australia und Northern Territories auch auf die intangible assets wie Kundenlisten und Goodwill.
Zu Beginn der Verhandlungen unterzeichnen die Parteien in der Regel eine Absichtserklärung (in Australien oft bezeichnet als Heads of Agreement, Term Sheet, Letter of Intent oder Memorandum of Understanding), die das Interesse an Verhandlungen und am Abschluss eines Vertrages ausdrückt und die wesentlichen Elemente des beabsichtigten Vertrages festlegt. Normalerweise führt der Käufer dann eine Buchprüfung (Due Diligence) durch.
Die Due Diligence verläuft nicht viel anders als in Europa und anderen Teilen der Welt. Sie teilt sich oft in eine legal und intellectual property (trademarks/patents/copyrights/licenses), financial, tax und manchmal auch eine environmental due diligence. Besonderheiten sind vielleicht, dass regelmäßig auch shareholders agreements vorliegen, da die Satzung hier nur wenig abdeckt und bei der employment due diligence unbedingt underpayments geprüft werden sollten.
Parallel wird der Übernahmevertrag ausgehandelt und die Vereinbarkeit der beabsichtigten Übernahme mit den öffentlich-rechtlichen Regelungen sichergestellt, bis der Unternehmenskaufvertrag in seiner endgültigen Fassung abgeschlossen werden kann (Exchange of Contracts). Sobald der Vertrag unterzeichnet und alle darin aufgeführten Bedingungen erfüllt sind, können die Geschäftsanteile an dem erworbenen Unternehmen oder die Wirtschaftsgüter an den Käufer übertragen werden (Completion).
Wie sehen die Verträge aus?
Zunächst sind die Verträge vergleichsweise voluminös. Der Unternehmenskauf erfolgt durch ein sogenanntes Sale and Purchase Agreement oder ein Sale and Purchase Deed. Unterschiedlich sind hier die Verjährungsfristen für Ansprüche aus diesen Verträgen von bis zu sechs Jahren bei agreements und bis zu zwölf Jahren bei deeds. Bestandteil der Verträge sind aufschiebende Bedingungen (conditions precedent), von deren Eintritt die Parteien die Completion abhängig machen.
Geregelt werden beispielsweise Gewährleistungsrechte des Verkäufers und Haftungsausschlüsse. Erleidet der Käufer in einem Gewährleistungsfall einen Schaden, macht sich der Verkäufer schadensersatzpflichtig. Neben dem negativen Interesse kann der Käufer ggf. auch Vertragserfüllung (specific performance) verlangen. Auch und gerade in Australien unterliegen diese Rechte und Verpflichtungen der Vertragsautonomie, so dass der Umfang und Ausschluss der Gewährleistungsrechte und der zugesicherten Eigenschaften von den Parteien frei geregelt werden kann. Vereinbart werden weiterhin aufschiebende Bedingungen hinsichtlich vorzeitiger Vertragsbeendigungen (pre-completion conditions), Sicherungsmechanismen (restrictive covenants) oder Gutglaubensschutzvorschriften (protection of goodwill). Nach Einigung erfolgt der sogenannte „Exchange of Contracts“, womit die Vereinbarung bindend wird.
Was läuft anders?
Ein beachtlicher Unterschied zum deutschen Recht besteht beim Asset Deal darin, dass kein gesetzlicher Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Käufer stattfindet. Der Käufer kann somit entscheiden, wieviele und welchen Arbeitnehmer er übernimmt.
Eine warranty insurance wird in Australien oft mit vereinbart und inzwischen auch relativ zügig zu verhandeln.
Wer entscheidet mit?
Das Übernahmerecht wird in Australien in den Kapiteln 6 ff. des Corporations Act 2001 (Cth) geregelt. Diese Kapitel des Corporations Act gelten für alle börsennotierten und nicht-börsennotierten Gesellschaften mit mehr als 50 Anteilseignern. Für den Erwerb durch einen Ausländer muss das Australian Foreign Investment Review Board in gewissen Fällen eine Erlaubnis erteilen oder benachrichtigt werden. Generell werden alle Unternehmensübernamen in Australien durch ein sogenanntes Takeovers Panel überwacht und kontrolliert. Das Takeovers Panel stellt sicher, dass die an einer Unternehmensübernahme Beteiligten gemäß den Übernahmevorschriften des Corporations Act 2001 (Cth) handeln. Die Hauptaufgaben des Takeovers Panel sind die Feststellung sogenannter unakzeptabler Umstände betreffend das Übernahmeverhalten (unacceptable circumstances), der Erlass von Anordnungen zur Abhilfe der unacceptable circumstances sowie die Nachprüfung von Entscheidungen der australischen Unternehmensaufsicht ASIC. Eine Erklärung von unacceptable circumstances kann selbst dann erfolgen, wenn keine Gesetzesverletzung vorliegt. Neben dem Takeovers Panel spielt in Australien auch ASIC eine wichtige Rolle bei Unternehmensübernahmen. Wie in Deutschland die Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin, kann ASIC Beteiligte von der Einhaltung der Übernahmevorschriften befreien. Dabei steht ASIC ein weiter Beurteilungsspielraum zu. Sie kann in Einzelfällen sogar einzelne Vorschriften modifizieren.
Was ist bei börsennotierten Unternehmen zu beachten?
a) Erwerbsverbot
Das australische Übernahmerecht will die übrigen Anleger vor dem Kontroll(zuwachs) eines die Zielgesellschaft kontrollierenden Aktionärs schützen.
Das australische Übernahmerecht setzt beim Share Deal an. Danach ist es grundsätzlich verboten, Aktien zu erwerben, wenn dadurch der Erwerber berechtigt wird, mehr als 20 % der Stimmrechte auszuüben. Dies gilt beispielsweise nicht für den Fall, dass das Zielunternehmen dem Erwerb zugestimmt hat, der Erwerb sich schleichend vollzieht (nicht mehr als 3 % alle 6 Monate) oder ein Tochterunternehmen durch den Erwerb des Mutterunternehmens übernommen wird (downstream acquisition). Grundsätzlich verboten ist aber jede weitere Aufstockung der Beteiligung durch stimmberechtigte Aktien, es sei denn der Erwerber verfügt bereits über 90 % oder mehr der stimmberechtigten Aktien. Ein Verstoß gegen das Erwerbsverbot führt in der Regel nicht zur Unwirksamkeit des Erwerbs, sondern zur Anordnung der Veräußerung der erworbenen Aktien.
b) Zusammenschlüsse
Bei der Ermittlung des Kontrollerwerbs werden auch solche Fälle erfasst, in denen sich mehrere Personen zusammenschließen und nur gemeinsam die Kontrollschwelle erreichen (associates). Dies kann etwa über verbundene Unternehmen oder durch entsprechende Vereinbarungen erfolgen sowie über ein abgestimmtes Verhalten erreicht werden. Letztlich bleibt es auch nach australischem Recht bei einer Einzelfallbetrachtung, bei der sich der Nachweis eines abgestimmten Verhaltens freilich schwierig gestalten kann.
c) Meldepflichten
Meldepflichtig sind das Erreichen oder Unterschreiten einer wesentlichen Beteiligung (substantial holding) an der Zielgesellschaft. Eine solche Beteiligung ist ab 5 % der Stimmrechte gegeben. Weiterer Mitteilungen bedarf es, wenn die Beteiligungshöhe sich um mindestens 1 % verändert. Diese Regelungen gelten auch für einen Zusammenschluss mehrerer Beteiligter. Auch von diesen Verpflichtungen kann die ASIC Befreiungen erteilen und einzelne Vorschriften in Einzelfällen modifizieren. Die Verletzung der Mitteilungspflichten stellt eine strafbare Handlung dar und wird mit einer Geldstrafe und/oder sechs Monaten Freiheitsstrafe geahndet. Daneben kann sich der Erwerber schadensersatzpflichtig machen.
d) Ausländische Direktinvestitionen
Ausländische Direktinvestitionen werden beschränkt, wenn eine ausländische Person die Kontrolle über ein australisches Unternehmen erwirbt und dieser Kontrollgewinn dem nationalen Interesse widerspricht. In diesem Fall kann der Finanzminister den Erwerb untersagen oder den Verkauf bereits erworbener Anteile anordnen. Es besteht die allgemeine Vermutung, dass ausländische Investitionen dem nationalen Interesse nicht entgegenstehen. Problematisch können aber zum Beispiel Investitionen in Unternehmen sein, die große Arbeitgeber sind oder über einen hohen Marktanteil verfügen.