Corporate Governance
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Einführung
Das australische Gesellschaftsrecht ist im Corporations Act (2001) Cth kodifiziert, welcher auch maßgebliche Corporate Governance-Regelungen für Tochtergesellschaften enthält. Der Australian Securities Exchange (ASX) hat Corporate Governance Principles and Recommendations (2014) erlassen, die als wesentlicher Leitfaden für die Ordnungsrahmen dienen, die Unternehmen sich im Rahmen ihrer Satzungen (constitutions) und shareholders agreements geben. Für nicht börsennotierte Unternehmen gelten die Prinzipien entsprechend, sind aber nicht bindend. Eine Veröffentlichung der nachfolgenden Ausführungen befindet sich der vierteljährlich erscheinenden Fachzeitschrift des Audit Committee Quarterly, IV, 2018, des Audit Committee Institute e.V.
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Struktur
Die wesentlichsten Gesellschaftsformen in Australien sind die Propiretary Company Limited by shares (Pty Ltd), in Bezug auf die systematische Stellung vergleichbar mit der deutschen GmbH, und die Public Company Limited by shares (Limited), vergleichbar der deutschen AG. Ein Pty Ltd muss über mindestens einen (resident) director, eine Limited über mindestens drei directors, zwei davon resident, verfügen.
Das australische board verfügt über weitreichendere Befugnisse als die Geschäftsführung bzw. der Vorstand in deutschen Gesellschaften. Es bestellt u. a. die Wirtschaftsprüfer, gibt neue Aktien aus und setzt die eigene Vergütung fest, was in der Regel in Deutschland der Gesellschafterversammlung oder dem Aufsichtsrat vorbehalten ist. Einen Aufsichtsrat wie im deutschen Recht gibt es nicht. Es handelt sich vielmehr um eine einstufige Gremienstruktur.
Dabei ist der resident director ein director mit gewöhnlichem Aufenthalt in Australien.
Executive directors sind diejenigen Personen, welche das operative Tagesgeschäft der Gesellschaft zu führen berechtigt sind.
Non-executive directors entsprechen entfernt der Funktion eines Aufsichtsrats und sind nicht operativ in der Gesellschaft tätig.
Der independent director ist ein non-executive director, der kein Aktionär ist und weder eine geschäftliche noch sonstige Beziehungen zur Gesellschaft unterhält, die die unabhängige Ausübung einer Urteilsbildung beeinflussen könnten. Die Anzahl der independent directors sollte im board überwiegen.
Der de-facto director ist eine Person, die nicht ordnungsgemäß durch die Gesellschaft bestellt wurde, jedoch wie ein director außenwirksam auftritt.
Der shadow director ist eine Person, die weder ordnungsgemäß bestellt wurde noch nach außen wie ein director agiert. Als eine Art „graue Eminenz“ übt sie jedoch solchen Einfluss auf die formal bestellte Geschäftsführung aus, dass diese gewöhnlicherweise ihren Instruktionen Folge leistet. Die Figur des shadow director ist dem deutschen Recht weitgehend unbekannt da dieser gerade nicht nach außen auftritt, sondern nur lenkend tätig wird, ohne dabei am Geschehen direkt mitzuwirken. Sein Einwirken hat aber maßgeblichen Einfluss auf Entscheidungen der Geschäftsführung oder ersetzt diese. Der shadow director haftet nach australischem Recht wie jeder andere Geschäftsführer ohne ernannt zu sein und ohne nach außen zu agieren. Viele Manager in Deutschland, die die Geschicke der australischen Tochtergesellschaft leiten, haben von der damit verbundenen Gefahr persönlicher Inanspruchnahme oft keine Vorstellung.
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Directors liability
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Haftung
Innerhalb dieser Struktur haftet jeder director, unabhängig von seiner konkreten Stellung und Funktion im Unternehmen. Der director ist dabei persönlich sowohl für sein eigenes Verhalten als auch für Rechtsverstöße der Gesellschaft haftbar. Dazu existierten über 300 Vorschriften, die eine Haftung begründen. Der director muss den allgemeinen Sorgfaltsmaßstab der Sec. 180 Corps. Act einhalten. Diese entspricht weitestgehend den Sorgfaltspflichten im deutschen Recht nach § 93 Abs. 1 AktG.
Die Gefahr für directors, wegen Pflichtverletzungen auch tatsächlich zu haften, ist in Australien höher als in Deutschland. Anders als in Deutschland werden auch zivilrechtliche Schadensersatzansprüche der Gesellschaft durch eine Behörde, namentlich durch die Australian Securities and Investment Commission (ASIC) durchgesetzt. ASIC ist eine staatliche Aufsichtsbehörde, die das australische Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht überwacht. Durch das seit Jahrhunderten nicht reformierte, aufwendige australische Prozessrecht kann es dabei zu langwierigen Verfahren und hohen Verfahrenskosten in Millionenhöhe kommen. Genaueres zum Thema insgesamt findet sich in der aktuellen Auflage von Wolfgang Babecks Investitionsführer Australien.
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Schutz
Ein grundlegendes Anliegen jeder Gesellschaft und ihrer Organe ist es daher, nicht nur die Haftung der directors zu beschränken, sondern ein Gerichtsverfahren überhaupt zu vermeiden.
Dazu dienen gibt es verschiedene Sicherungsmechanismen, wie zum Beispiel die deed of indemnity, eine Haftungsfreistellung für den director, die allerdings gesetzlich limitiert ist.
Mehr noch als in anderen Rechtsordnungen schützen sich die directors durch regelmäßige und gut dokumentierte board meetings. In diesen werden Compliance-Risiken benannt, Maßnahmen dagegen implementiert und – wichtig – auch überwacht. Directors sind dann – wie im deutschen Recht – durch die business judgement rule geschützt.